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Este conceito de FALÊNCIA era erradamente usado na legislação que se debruçava sobre as empresas quebradas, que não conseguiam pagar ou cumprir as suas obrigações.

• Mas agora na era das insolvências ainda é um conceito invocado e usado no CIRE com uma única finalidade muito específica.

Serve apenas para legitimar um credor pedir a insolvência de um devedor, sem correr o risco de ser confrontado com um pedido de reconversão e uma indemnização.

A falência e a falência técnica ainda significam alguma coisa?

Da reconversão

Sim, porque pedir a insolvência de um devedor apenas para cobrar apressadamente é ilegal e punível com uma elevada indemnização, muitas vezes maior que os créditos que se quer cobrar.

Este expediente era muito usado, e teve de ser delimitada na lei a sua utilização abusiva.

De facto, é muito difícil a um credor provar que alguém que deve, deve porque está insolvente, e não apenas porque sofreu um pequeno contratempo ultrapassável.

Assim, o artigo 20º do CIRE define a enorme lista de coisas que um devedor deve provar antes de poder pedir a insolvência de alguém.

Mas não chega cumprir todas estas formalidades para provar que o devedor está insolvente.

• Mas tem de tentar provar isto, senão leva com multa e uma reconversão e fica pior do que estava…
• Porque os tribunais já não têm paciência para quem abusa do direito e pede a insolvência apenas para cobrar.

CIRE: Artigo 20.º – Outros legitimados

1 – A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos:

a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal actividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituto idóneo;
d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos;
e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor;
f) Incumprimento de obrigações previstas em plano de insolvência ou em plano de pagamentos, nas condições previstas na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 218.º;
g) Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos:
i) Tributárias;
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
iii) Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência;
h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no n.º 2 do artigo 3.º, manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado.

Falência: para que serve num processo de insolvência?

Como defender o credor de uma reconversão

Assim, o art. 3º, nº 3 do CIRE define as regras para que alguém possa legitimamente provar que um devedor está insolvente sem ser acusado de abuso de direito e ficar assim sujeito a ruma reconversão.

A verdade é que sem acesso aos documentos contabilísticos e às contas bancárias do devedor, é complicado!

• De facto, não é obrigado a provar a insolvência!
• É obrigado a tentar genuinamente prová-la!
• Subtil diferença!  
• Tem de provar que não está só a tentar cobrar à custa de um abuso de direito.
• A insolvência não pode ser usada para cobrar. É para encerrar mesmo!

Assim, para pedir uma insolvência contra um devedor, o credor deve demonstrar que eles estão pelo menos aparentemente insolventes:

• Dívidas de rendas com mais de seis meses
• Impostos com mais de seis meses (sem acordo)
• Negócios ruinosos com a família – arts. 21º, nº 1, al. e), e 31º do CIRE
• O restante que está previsto no art. 21º CIRE
• Pois é, é difícil…
  • não tem acesso aos documentos internos da devedora.

Qual a diferença entre falência e insolvência?

Mas como se prova a insolvência sem documentos?

É agora que temos de nos socorrer do art. 3º, nº 3 do CIRE e tentar no mínimo demonstrar que os devedores estão FALIDOS.

• Estranho. Para provar a insolvência tenho de provar a falência?

NÃO!

Para poder pedir a insolvência de boa fé, sem levar com uma reconversão,

• tem de demonstrar que o devedor está FALIDO!

É agora que o art 3º, nº 3 do CIRE se revela importante.

CIRE: Artigo 3.º, nº 3: Situação de insolvência

1 – ……
2 – …..

3 – Cessa o disposto no número anterior quando o activo seja superior ao passivo, avaliados em conformidade com as seguintes regras:

a) Consideram-se no activo e no passivo os elementos identificáveis, mesmo que não constantes do balanço, pelo seu justo valor;

b) Quando o devedor seja titular de uma empresa, a valorização baseia-se numa perspectiva de continuidade ou de liquidação, consoante o que se afigure mais provável, mas em qualquer caso com exclusão da rubrica de trespasse;

c) Não se incluem no passivo dívidas que apenas hajam de ser pagas à custa de fundos distribuíveis ou do activo restante depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor.

4 – …..

Definição do estado de insolvência

Então já se pode pedir a insolvência de um “caloteiro”?

Sim, caloteiro, porque ninguém, nenhum credor de boa fé, pede a insolvência de um devedor que atende o telefone, tenta fazer acordos e tenta pagar a todos os credores desesperados.

Vamos por etapas.   

1 – Como se consegue ter legitimidade para pedir a insolvência?

Agora aparecem umas soluções extra: o art. 3º, nºs 2 e 3 do CIRE. Uma espécie de remendos para um problema.

Apesar de já não existirem falências, o conceito económico/contabilístico de falência continua a existir, e é agora que entra em cena de forma inesperada. 

Neste contexto, o art. 3º do CIRE contém a única referência à falência que aparece no CIRE.
(Reminiscência do passado CPEREF, o código das falências.)

Esclareça os conceitos-chave aqui: 

• Qual a definição de falência? = dever mais do que se tem, ou passivo maior que o ativo.
• Qual a diferença entre falência e insolvência? consulte este artigo 

• Basta pedir ou comprar as contas do devedor, obter um balanço ou um IES.
• O balanço deve constar dos documentos do PER (é obrigatório! Art. 24º do CIRE).

Então com um balanço geralmente consegue-se provar que o devedor está falido. As exceções contam-se pelos dedos de uma mão!

Existe diferença entre os antigos créditos e os novos créditos?

3- Finalmente, ao credor são exigidas duas coisas:

1. Tem de demonstrar que tentou provar que o devedor está insolvente
   • pelas formas previstas no art. 21º do CIRE
2. Tem de provar que o devedor está no mínimo em falência técnica e contabilística
   • pelas formas previstas no art. 3º, nºs 2 e 3, do CIRE

E agora finalmente está em condições de pedir ao tribunal que averigúe da solvência do devedor. Com todos estes cuidados cumpridos, corre poucos riscos de ser condenado por litigar de má fé ou por abuso de direito. Pode avançar com confiança e segurança.

Pedir que seja verificada a insolvência?

• Sim, porque a insolvência não se pede diretamente.  
• E depois o devedor tem de ter ainda uma legítima oportunidade de se defender (e atacar).

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