A moderna teoria da insolvência começa a aparecer com a constituição das primeiras empresas.
De facto, este novo tipo de pessoas, “pessoas coletivas”, aparece para fazer face à necessidade de se isolar os riscos das aventuras comerciais, que então se chamou o empreendimento da descoberta das Índias.
Era preciso garantir que se a aventura acabasse mal, o resto da família do empreendedor aventureiro não era arrastada na sua falência.
- Assim, a palavra empresa tem origem numa aventura arriscada de negócios.
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A moderna legislação sobre insolvências de “negócios” começa na Holanda com a falência da Companhia das Índias Orientais, que detinha o monopólio do comércio com a região então conhecida como Indochina.
Apesar de ser uma insolvência gigantesca, passou-se longe da metrópole e devagar, o que deu tempo aos pensadores e legisladores para se prepararem para os milhares de insolvências de pessoas famílias e negócios relacionados com os bolbos de tulipa, que por motivos ainda hoje estudados atingiram valores impensáveis e depois desapareceram.
Deste modo, a insolvência na Holanda consolidou-se como uma das leis sobre insolvência mais antigas, que ainda está em vigor.
Basicamente é um procedimento consolidado ao longo de 200 anos, com uma filosofia anglo-saxónica, que é a raiz do atual PER, Processo Especial de Revitalização.
No Reino Unido emergiu um formato diferente de resolver as insolvências chamado “receivership”, que na nossa terminologia será o equivalente à nomeação de um Administrador Judicial com amplos poderes para continuar a gerir a empresa, negócio ou propriedades de quem não consegue pagar as suas contas.
Surge historicamente como uma forma de a coroa cobrar os seus tributos, desentranhado os proprietários da empresa de todos os seus direitos até os tributos estarem pagos.
Presentemente, a insolvência no Reino Unido é um processo sem retorno, pois os antigos proprietários perdem definitivamente o poder sobre a empresa ou negócio.
No entanto, tem uma implicação diametralmente oposta, que é o facto de os credores se tornarem automaticamente nos novos acionistas, mantendo a continuidade da nova empresa sem dívidas.
Mas agora fica na esfera dos antigos credores, os novos acionistas, que podem decidir manter as atividades ou encerrar tudo, vender tudo, liquidar, distribuir e encerrar.
A palavra anglo-saxónica muito conhecida “bankrupcy” não significa nem insolvência nem falência, mas sim o estatuto legal (ou estado civil) de uma pessoa ou empresa em insolvência ou liquidação.
Nos Estados Unidos da América existem basicamente cinco grupos de leis que regem a “bankrupcy“.
Para as empresas existem dois procedimentos, consoante estejam em recuperação ou em liquidação. Para as pessoas singulares, também existem outros dois procedimentos de recuperação ou liquidação. Finalmente, é de notar a existência de legislação para regular a insolvência dos municípios.
A legislação alemã está na linha da frente do pensamento das economias modernas de mercado assentes no crédito abundante.
Carateriza-se por ser muito formalista, em linha com a sua origem românica. Em 2000 e mais recentemente em 2013, a UE emitiu o seu regulamento europeu de insolvências, que introduziu alguns conceitos novos que regulam a jurisdição das insolvências com ativos em vários estados europeus, e principalmente estabeleceu as regras de prevalência do processo principal de insolvência.
Deste modo, a legislação alemã está na linha da frente das legislações mais modernas em termos de conceitos, mas é também das mais rígidas formalmente, o oposto da legislação holandesa, que é muito simples e quase informal.
A nossa atual legislação portuguesa bebe destas duas fontes, pois o nosso código é quase copiado do código alemão, e que já sofreu várias correções legislativas, sendo que na última foi criado um novo procedimento simplificador, o chamado PER, que é quase uma cópia resumida da legislação holandesa.
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João PM de Oliveira
Estratégias na R€-estruturação de Passivos
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